지이코노미 정은영 기자 | 얼마 전, 청와대 국민 청원 사이트에는 토지 소유권을 두고 다투던 중 선친의 묘를 파헤친 상대측을 수사해달라는 A씨의 글이 게재됐다. 

토지 소유권을 두고 법정 다툼을 하다가 패소한 상대측이 불법 파묘 후 유골을 화장하여 모친에게 보낸 사건이다.  

일산 일대에서 부동산 사건을 집중 담당하는 김효식 변호사는 “본 사건에서 문제된 부분은 관련법상 합법적 절차를 거치지 않고 남의 묘지를 철거한 점과 ‘분묘기지권’과 관련한 부분”이라고 설명한다.

우리나라 민법은 '분묘기지권'을 관습적으로 인정하고 있다. 분묘기지권이란 다른 사람의 토지에 분묘를 설치한 자가, 분묘 기지부분의 타인소유의 토지를 사용할 수 있다는 권리다. 즉 묘가 타인 소유의 토지에 설치되어도 묘와  그 주변에 대해 사용권을 인정하는 것이다.  해당 권리는 관습에 의해 인정된 물권으로, 판례상 민법 ‘지상권에 유사한 일종의 물권’으로 보고 있다. 

김효식 부동산변호사는 “단, 분묘기지권 성립을 위해서는 몇 가지 조건에 부합해야 하므로, 소송, 다툼이 있다면 이 부분을 유념할 것”이라고 강조한다. 

판례상 분묘기지권이 성립되는 경우는 몇 가지로 나눌 수 있다. 첫째, 타인 소유의 토지에 승낙을 받지 않고 분묘를 설치했으나 ‘20년간 평온, 공연’하게 이 분묘의 기지를 점유했을 때, 둘째, 토지 소유자 승낙 하에 해당 소유지 내에 분묘를 설치했을 때, 셋째, 본인 소유 토지에 분묘를 설치하려고 했으나 이후 분묘기지에 대한 소유권을 유보한다는 특약 없이 토지를 처분했을 때, 분묘 소유를 위해 분묘기지권을 소유한 경우 등이 있다. 

분묘기지권은 점유로 인한 부동산소유권을 취득했을 때처럼 따로 등기할 필요가 없다. 분묘기지권은 봉분 등으로 분묘의 존재를 명확하게 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 인정되므로, 그 형태 자체가 일종의 공시이기 때문이다. 

김효식 변호사는 “앞선 사례에서 분묘기지권 문제가 된 부분은 ‘시효’와 관련된 것”이라며 “A씨 부친의 묘는 18년 전에 쓴 것으로, 담당자는 20년 시효가 되지 않았기 때문에 분묘기지권이 없다고 보고, 토지 주인인 상대측에 개장을 허가한 것”이라고 설명한다. 

이어 “하지만, A씨와 상대 사이에 이미 토지 소유권 분쟁이 있었고 법원 판결을 받아 A씨에게 분묘기지권이 생긴 것이었다”고 덧붙였다.

특히 지난 해에는 양도형 분묘기지권을 취득한 경우 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 주인에게 토지사용료를 내야 하는 의무가 있다는 판결이 나와 주목 받았다. 양도형 분묘기지권이란 본인 토지에 묘지를 설치한 후 타인에게 토지를 팔면서, 묘지 이전에 대해 특약을 하지 않았더라도, 이 분묘와 주변의 일정면적의 토지에 대해서는 사용권을 인정해주는 관습법상 물권을 말한다. 
 
대법원은 취득 시효형 분묘기지권에서 분묘기지권자는 토지 주인이 토지 사용료를 청구하면 청구한 날부터 이를 지급해야 한다고 판시했다. 기존 판례를 변경한 판결로 주목받았다.     

김효식 변호사는 “이처럼 관습적으로 인정되었던 분묘기지권에 대한 분쟁이 이어지면서 판례도 합리적인 방향, 양 측의 입장을 고려한 판결을 내리고 있다”며 “즉, 분묘기지권은 명확한 법률 있지 않고, 판례에 의해 권리가 인정되는 부분이 많다”고 말한다.

이어 “때문에 분묘기지권 획득 혹은 관련 토지 분쟁이 있다면 유사 판례, 최신 판례, 관련 법률 등을 세밀하게 살피고 본인에게 유리한 권리를 주장하는 것이 중요하다”고 전했다.